本文摘要：主讲人：张开骏（上海大学法学院副教授）与谈人：何 龙（中国政法大学刑事司法学院讲师）主持人：赵春雨（盈科全国刑事执法专业委员会主任）✎ 主持人·赵春雨镜头前的观众朋侪们大家好。

主讲人：张开骏（上海大学法学院副教授）与谈人：何 龙（中国政法大学刑事司法学院讲师）主持人：赵春雨（盈科全国刑事执法专业委员会主任）✎ 主持人·赵春雨镜头前的观众朋侪们大家好。我是盈科状师事务所全国刑委会主任赵春雨状师，很是荣幸担任本场讲座的主持人，接待大家关注和收看全国青年刑法学者在线系列讲座。首先，我谨代表盈科状师事务所，谢谢陈兴良老师的关爱，谢谢车浩老师的继承，让我们感受到了刑法学界看得见的薪火相传。

同时，也要谢谢盈科状师事务所梅向荣主任与李华主任对本次公益运动的鼎力大举支持，让我们盈科全国刑委会有幸在青年学者学术缔造力最旺盛的时期，陪同他们的发展，配合努力将刑法理论与实务的融合推向一个新的高度。我记得车浩老师说过，本次系列讲座无排榜之意，有遗珠之憾，幸亏会继续。

我相信盈科会一如既往、坚韧不拔地为青年刑法学者提供展示思想和风范的舞台，也期待我们的青年学者能够在这个舞台上不停地华彩绽放。今天这场讲座的主题是产业罪的非法占有目的，我相信在实务当中这是一个很是受关注的话题，也是一个存在争议的问题。今天，我们有幸邀请到了主讲人张开骏老师，他是上海大学法学院的副教授、硕士生导师，中国人民大学的刑法学博士，日本中央大学客员研究员。

同时，我们也邀请到了与谈人何龙老师，何龙老师也是刑法学博士、博士后，是中国政法大学刑事司法学院的老师，也是日本成蹊大学客员研究员。相信今天通过两位老师思想的碰撞，一定能够让我们在产业罪非法占有目的这一主题当中罗致许多营养，很是期待老师们的学术看法能够为我们的司法实务实践提供名贵的指导。好的，我们话不多说，下面就把麦克风交给我们的主讲人张开骏老师。有请张老师。

✎ 主讲人·张开骏线上的列位老师、同学、执法界同仁和刑法喜好者，大家晚上好。我是上海大学法学院副教授张开骏，很荣幸到场到车浩教授经心筹谋、盈科状师盛情襄助、名编名律友情主持、80后刑法学者携手汇报的这场全国青年刑法学者线上系列讲座运动。

请多指教。我今晚汇报的题目是《产业罪的非法占有目的》。

我讲座内容主要是探讨非法占有目的的规范寄义，分析非法占有目的包罗的要素及其性能和职位，进而对疑难产业罪案件的非法占有目的作出认定。不涉及如何通过证据或事实去推定行为人具有非法占有目的。

大家可以大致浏览、暗自思度一下，以下涉及侵财的例子中，行为人是否具有非法占有目的？如何犯罪定性（以及罪数）？这些例子在后面都市提到：①在农忙季节偷窃他人耕牛，农忙竣事后返还。②男性基于性癖，窃取女性亵服。③犯杀人罪后，盗用他人的车或船逃离现场，然后将车或船抛弃。

④窃取他人的相同邮票并加以毁弃，使自己珍藏的邮票在世上唯一无二，以提高其生意业务价钱。⑤将超市商品从窗户中扔出，让路人拾用。

⑥偷窃某单元的细密仪器，借此向该单元勒索赎金。⑦为了入狱过活，抢他人财物以便被捕。⑧强奸犯为了防止被害人呼救报警，取走其手机并扔掉。

⑨窃取他人手提包后，将包中自认为不值钱的工具扔掉，仅留下自认为值钱的工具。⑩把堆栈内的饮料偷搬到门口倒掉，将饮料瓶卖给收废品的人。那么针对以上这些问题，那么今天的讲座大致包罗三个方面的内容，第一部门是围绕非法占有目的，先容理论实务现状和通说看法。

第二部门围绕清除意思，讨论一下是否须要。第三点围绕使用意思谈一谈我对使用意思的一个明白的问题。

一、非法占有目的理论实务现状和通说看法（一）非法占有目的理论实务现状产业罪的基本类型包罗：（1）取冒犯；（2）毁弃罪。我国刑法中的取冒犯包罗偷窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪、职务侵占罪、聚众哄抢罪，毁弃罪是居心破坏财物罪、破坏生产谋划罪。此外，我国刑法中另有挪用型产业罪（挪用资金罪、挪用特定款物罪）和不推行债务罪（拒不支付劳动酬劳罪）。

中外刑法通说认为，岂论刑法是否明文划定非法占有目的，取冒犯的建立均要求行为人主观上具有非法占有目的。非法占有目的作为取冒犯的主观要件，具有重要的实践意义。

第一，在界分取冒犯和毁弃罪时，发挥着决议性作用。第二，在接续侵财行为中（例如，偷窃财物后勒索赎金；盗回财物后骗取赔偿；侵占财物后欺骗放弃取回），那么这个时候非法占有目的明白，影响取冒犯认定。第三，实施犯罪前后陪同了侵财行为时（例如，杀人后偷开他人灵活车逃跑；强奸后夺取被害人手机扔掉），对财物是否具有非法占有目的，影响侵财行为是否建立取冒犯及其与其他犯罪的罪数。

中外刑法学针对非法占有目的规范寄义，叙述范式存在差异。日本刑法学从清除意思和使用意思的角度去阐释。

德国刑法学从清除占有和建设占有的角度去阐释。我国刑法学尚未告竣共识的范式，传统的观点表述各有差别（非法所有说；意图占有说；永远占有说等）。主要争论点：非法占有目的是所有还是占有的意思、时间是非（一时、恒久或永久）、针对财物还是产业性利益等。日本刑法通说认为，非法占有目的是指清除权利人，将其财物作为自己的财物举行支配（清除意思），并遵从财物的用途举行使用、处分（使用意思）。

清除意思的性能（以偷窃为例）是：区分值得刑罚处罚的偷窃罪与不值得刑罚处罚的盗用行为。使用意思的性能是：①区分取冒犯和毁弃罪（犯罪个体化性能）；②能够说明两种犯罪类型的法定刑差异（取冒犯的法定刑更重）。没有恢复可能性的毁弃罪在法益侵害上更大，但取冒犯处罚更重，这是由于使用财物的意思值得更强烈的非难，一般预防的须要性也更大。

德国刑法理论认为，非法占有目的包罗“清除占有”和“建设占有”两个要素。前者是指意图获取财物自己或其经济价值，而连续性地排挤或破坏他人对财物的支配关系（消极要素）；后者是指意图使自己或圈外人具有类似所有人的职位，而将所取得财物作为自己或圈外人所有之产业（努力要素）。其实，中外刑法学中取得型产业罪的非法占有目的要件的任务（需要解决的问题），存在一些共通性。

不少学者倾向于认为，消极要素和清除意思的寄义类似，努力要素和使用意思的寄义类似。小我私家认为，我国关于非法占有目的主要争论点，与日本通说对清除意思和使用意思的认定，也多有配合之处。而且，在占据绝大多数比例的通常的取冒犯中，行为人是否具有非法占有目的判断不难，相互结论不会有差异（例如，小偷扒窃地铁上搭客的钱包；疫情期间谎称有医用口罩而骗取钱财）。

只不外，在面临稍微庞大、尤其是疑难案件时，差别叙述范式可能得出差别结论，从而影响非法占有目的认定。无疑，说理更为精致且有助于分析问题并得出可信结论的叙述范式，更容易被刑法学界接受。我国刑法中的产业罪没有明文划定非法占有目的，也没有划定使用偷窃的专门罪名，严重盗用行为值得刑罚处罚为我国刑法界所普遍认可，同样，我国刑法中偷窃罪的刑罚重于居心破坏财物罪，这些都类似于日本刑法。加之，中日是具有历史文化渊源的邻邦，自古以来执法等各层面的交流借鉴颇多。

革新开放以后中日之间的刑法学交流最活跃、最深入，近代日本刑法理论对我国有很大影响力。因此，日本非法占有目的的学说和判例看法，对我国刑法解释论具有借鉴意义。

小我私家判断，关于“清除意思”“使用意思”的非法占有目的叙述范式，在我国刑法理论界已成主流。我检索中国裁判文书网以及查阅《人民法院案例选》《刑事审判参考》等资料，发现只管以“清除意思”“使用意思”解读非法占有目的裁判文书数量很有限（实际数量无疑更多），可是，司法实务的接受度在最近十年出现加速度趋势。而且有个特点，以“清除意思”“使用意思”作为说理依据的各方中，辩护意见＞指控意见、讯断理由。（二）非法占有目的通说看法 下面我以“清除意思”“使用意思”的叙述范式，先容非法占有目的通说。

1．清除意思的明白泛起了缓和化的倾向。包罗以下情况：（1）一直占有、永久使用的意思。（2）一时使用、没有返还的意思。

在使用后加以放置或毁弃。例如，盗用他人汽车，开到目的地扬弃的。

（3）有返还的意思，但侵害了他人对财物的相当水平的使用可能性。需综合以下因素举行判断：被害人使用财物的可能性和须要性水平、预定的妨害使用的时间是非、财物自己的价值巨细等。

例如，在农忙季节偷窃他人耕牛，农忙竣事后返还的。（4）返还并对使用可能性的侵害轻微，但取得（消费、消耗）了财物中的价值。

例如，为了退货取得现金，而从超市窃取商品。综上，清除意思至少包罗四种形式：①“一直清除和支配”（一直占有并使用）；②“一直清除、一时支配”（使用后扬弃）；③“一时清除和支配”（侵害相当水平使用可能性的使用后返还）；④“短时清除和支配”（取得或消耗财物中价值的使用后返还）。日本判例在要求清除意思的前提下，将许多使用偷窃（盗用）行为也认定为偷窃罪。

例如，①为了搬运赃物多次于夜间使用他人的汽车，越日早晨返还的；②深夜无照驾驶他人的汽车，四个小时后被扣押的等。事实上，只是将轻微的不具有可罚性的盗用行为清除在犯罪圈之外。就实际的认定结论而言，清除意思的肯定与否认的各说之间并无多大差异。

2．使用意思的明白也有不停扩大解释的历程：从遵从财物的原来的、经济的用途，扩大到遵从物品可能具有的用途举行使用、处分。例如，①男性基于性癖，窃取女性亵服；②窃取家具，烧火取暖；③骗取钢材，当废品出卖；④为了捆木料，而切割电线；⑤剪割广告公司的喷绘布，用于建鸡舍。可以说，通常具有享用财物可能发生的某种效用、利益的意思，或者说，通常以单纯破坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为使用意思。

二、非法占有目的及其要素的争论（一）非法占有目的是否须要？学说分歧：（1）不要说（大塚仁、曾根威彦、刘明祥教授等）。（2）须要说。其内部又有争论：①非法占有目的之清除意思和使用意思说（通说：平野龙一、大谷实、山口厚、西田典之、张明楷、周光权教授等）；②非法占有目的之清除意思说（团藤重光、福田平教授等）；③非法占有目的之使用意思说（前田雅英、王充教授等）。小我私家浅见：非法占有目的是须要的，不需要清除意思，只要求使用意思（非法占有目的之使用意思说）。

非法占有目的是须要的。（1）产业罪的非法占有目的差别于犯罪居心。

以偷窃罪为例，客观要件是偷窃公私财物，组成要件具有居心规制性能，偷窃居心是认识到窃取他人占有的财物，会发生危害他人财物的效果（他人占有的财物被转移给自己或者圈外人占有），而且希望或放任该效果发生的心理态度。但偷窃的本质是对所有权及其他本权的侵害，仅有转移占有的意思还不够，还需要像所有人那样举行使用的意思。由此决议了，取冒犯在犯罪居心之外，还需要包罗了使用意思的非法占有目的。（2）强调非法占有目的，并非意味着只通过目的要件区分偷窃罪与居心破坏财物罪，而是为了从主、客观两方面更好地举行区分。

因为偷窃罪是状态犯，无法单纯凭据行为后的状态判断行为性质，既然要凭据行为时的情况判断，就需要思量行为时的意思，使用意思即是如此。（二）非法占有目的不需要清除意思1．日本刑法通说和判例认可清除意思是非法占有目的的要素，作为主观凌驾要素，它不要求与之对应的客观事实。这意味着，客观上没有清除占有和建设占有，也不影响偷窃罪的建立。因此，客观上转移了占有的盗用场所，如果具有偷窃居心的转移占有意思，同时具有清除意思，该盗用就是可罚的，建立偷窃罪；如果具有偷窃居心，而不具有清除意思，就是不行罚的盗用行为。

例如，①使用他人的自行车，绕行广场三周后返还的；②使用他人停放小区车棚的自行车，到四周便利店购物然后返还的；③大学生使用他人停放宿舍楼下的自行车，到图书馆借还书然后返还的，虽然行为人主观上认识到自行车是他人的财物，具有转移占有的意思，但不具有清除意思，因而不行罚。可是，④犯杀人等其他罪后，盗用他人的车或船逃离现场，然后将车或船抛弃的，行为人不仅具有偷窃居心的转移占有意思，而且有清除意思，对车或船建立偷窃罪。我们认为，以上举例的盗用行为不建立偷窃罪，毋宁说是由于客观上法益侵害不严重，没有到达刑事可罚性的水平，从而在客观非法的阶段就可清除出罪，而不应该借助主观的清除意思来限制处罚（曾根威彦、前田雅英）。

主张使用意思说的前田雅英教授认为，一时使用他人财物行为的可罚性，由对权利人使用的实际侵害水平来决议，轻微的占有侵害没有到达值得科处刑罚的水平，不应认为是应当组成要件的侵害行为。2．要求清除意思的最大理由是，在使用偷窃的场所，它具有区分可罚盗用的偷窃罪与不行罚盗用的非罪行为的性能，但这一所谓的“限定处罚性能”完全可以通过客观要件来完成。事实上，日本通说和判例对清除意思的认定也完全依赖于客观要件。

例如，被盗用财物自己的价值巨细，被害人使用财物的可能性和须要性的水平崎岖，妨害被害人使用的时间是非、距离远近，是否使用财物举行其他犯罪等。至于清除意思这一主观要素自己并没有提供分外的判断内容。赞成清除意思和使用意思说的张明楷教授指出，“不行能事先形式地确定清除意思的寄义，然后据此区分偷窃罪与盗用行为，而应凭据刑法目的、刑事政策等从实质上划定不值得科处刑罚的盗用行为的规模，再确定清除意思的寄义。

”因此，清除意思完全是被客观事实说明的工具，而起不到任何说明其他事项的作用，实际沦为了纯粹形式性的工具。3．非法占有目的不要求清除意思，凭据上述所列的种种客观情形，联合转移占有的意思等偷窃居心和使用意思的非法占有目的要素，足以完成将严重盗用行为入罪、不行罚盗用行为出罪的刑法使命。主张非法占有目的不要说的刘明祥教授认为，“判断对某种使用偷窃行为有无须要动用刑罚处罚，关键要看其社会危害性水平是否严重。而决议这种行为的社会危害性水平的因素，主要来自于客观方面。

”就盗用的处罚规模的认定结论而言，清除意思不要说和须要说之间并无多大差异，这说明清除意思自己并不能发挥特此外作用。4．从日本通说和判例看法来看，除了早期对“一直清除和支配”、“一直清除、一时支配”肯定具有清除意思，厥后为了满足对严重盗用行为举行刑事处罚的实践需求，连“一时清除和支配”以致“短时清除和支配”都予以认可。

清除意思被逐渐缓和化，而丧失了实际意义。山口厚教授认为，骗取他人的手机，以便短时间内让被害人用钱款赎回的，对手机存在清除意思。5．日本通说和判例主张清除意思和使用意思，在两个要素的性质或体系职位上，一般认为清除意思属于非法占有目的“法的侧面”，是主观的违法要素，使用意思属于“经济的侧面”，是责任要素。之所以如此，是认为清除意思的性能是区分可罚盗用的偷窃罪与不行罚盗用行为，它使得可罚盗用的违法性增加，而使用意思的性能在于区分取冒犯与毁弃罪以及能够说明两者法定刑差异，它证明晰偷窃罪行为人的责任更重。

可是，驻足于效果无价值论，应该严格限制主观违法要素的规模（彻底的效果无价值论者完全否认主观违法要素）。如前所述，可罚盗用的偷窃罪与不行罚盗用行为完全可以通过客观要件和偷窃居心加以区分，没须要再认可清除意思这一主观违法要素。总而言之：①凭据客观要件（“窃取”或“转移占有”行为以及非法的水平），可以得出盗用不行罚时，基础不用思量主观上是否具有清除意思。

②凭据客观要件得出盗用可罚时，联合偷窃居心（转移占有意思、认识和意志因素等）和非法占有目的的使用意思，即足以区分可罚盗用的偷窃罪与不行罚盗用的非罪行为，以及区分偷窃罪与居心破坏财物罪，且能说明法定刑差异。此时也无需判断清除意思。③如果凭据客观要件难以判断客观非法水平时，应凭据“疑罪从无”的原则（此时不涉及两罪的区分，而是可罚与不行罚的区分），不作为偷窃罪处罚。

（三）非法占有目的需要使用意思缺少了使用意思，对于取冒犯与毁弃罪纵然在客观上可以区分，结论也不妥当；而且，对于两罪界线模糊的特殊情形，确实无法区分；再则，不能说明我国刑法中取冒犯的刑罚重于居心破坏财物罪的实质凭据。详细而言：1．在占有或破坏的客观事实明确的场所，强调使用意思会得出更妥当的结论。例如，窃取他人财物后一直藏匿的，如果行为时存在日后使用的意思，就具有非法占有目，建立偷窃罪；如果行为时没有日后使用的意思，单纯为了不被被害人或者警员发现，就不具有非法占有目的，建立居心破坏财物罪。

2．在短时空转移占有后扬弃、客观上占有和毁弃界线模糊的场所，使用意思具有至关重要的意义。例如，夺了他人钱包后扔到不远处垃圾堆中的，或者从五楼搬出彩电在四五楼间楼道窗户扔下楼的。

在行为人拒不坦承主观意思的场所，应凭据案件事实举行推定，然后划分定性：①如果能够肯定使用意思的，取冒犯；②如果是单纯隐匿、毁弃意思的，居心破坏财物罪；③确实无法查清使用或毁弃意思的，“存疑时从轻”，从有利于被告人的角度，认定建立居心破坏财物罪。3．使用意思提供了取冒犯的刑罚重于毁弃罪的实质凭据。西田典之教授：“在法益侵害这一点上，并无恢复可能性的损坏罪可以说更为严重，但偷窃罪的处罚却比损坏罪更为严厉，理由在于试图使用财物这一念头、目的更值得谴责，而且从一般预防的角度来看，也更有须要予以抑制。

”4．从日本通说和判例的清除意思情形来看，侵害他人的相当水平的使用可能性的“一时清除和支配”，以及虽然返还并对使用可能性的侵害轻微，但取得（消费、消耗）了财物中价值的“短时清除和支配”，都无不把重点放在享受他人财物中的价值上。其实，在更无争议的“一直清除和支配”、“一直清除、一时支配”清除意思情形中，也蕴含着享受财物自己这一整体价值的内容。

可见，使用意思对非法占有目的判断具有关键作用。完全可以说，脱离了使用意思，非法占有目的就没有存在余地。

三、使用意思的深化明白如前所述，使用意思的性能之一是区分取冒犯和毁弃罪。通说认为，使用意思是指遵从财物可能具有的用途举行使用、处分，享受财物可能发生的某种效用、利益和价值的意思。不限于遵从财物的经济用途或者原来用途。

问题是：“可能的”用途包罗哪些可能，“某种”效用包罗哪几种？疑难设例：（1）A窃取他人的相同邮票并加以毁弃，而使自己珍藏的邮票在世上唯一无二，以提高其生意业务价钱。A对他人邮票是否有使用意思？建立偷窃罪还是居心破坏财物罪？（2）B偷窃被害人财物，借此向被害人勒索赎金。B对所盗财物是否有使用意思？偷窃财物行为是否建立偷窃罪？（3）生活无着的C为了入狱过活，而抢他人财物以便被捕。

C对财物是否有使用意思？是否建立抢夺罪或抢劫罪？（4）强奸犯D1为了防止被害人呼救报警，取走其手机并扔掉；杀人犯D2为了扑灭证据，取走被害人的手表并扔掉；D3为了掩盖抨击伤害真相，取走被害人财物并扔掉，以制造抢劫假象。D1、D2、D3对财物是否有使用意思？对财物建立取冒犯还是居心破坏财物罪？（5）E偷把堆栈内的饮料搬到门口倒掉，将饮料瓶卖给收废品的人。

E仅对饮料瓶有使用意思，还是对饮料整体有使用意思（对瓶中饮料是否有使用意思）？（一）使用意思必须是单一、纯粹的吗？例如，以下情形中行为人是否有使用意思和非法占有目的？（1）窃取他人的款项，用于消费支付。（2）将他人的烟花爆竹浸水破坏。（3）行为人为抨击他人同时为自己取乐，而将他人的烟花爆竹予以燃放。在涉及使用或毁弃的意思时，行为人主观上可能存在以上三种情况。

例（1）仅具有使用意思。足以肯定具有使用意思和非法占有目的，建立偷窃罪。

例（2）仅具有毁弃意思。足以肯定不具有使用意思，建立居心破坏财物罪。

例（3）同时包罗/混淆了使用意思和毁弃意思。这是取冒犯和毁弃罪区分的难点，也是使用意思认定的一个疑难问题。小我私家认为，使用意思虽为行为人的主观想法，可是详细犯行中针对财物的取得、占有或隐匿的意思，是否切合（或者被认定为）取冒犯的非法占有目的之使用意思要素，本质上属于刑法的规范评价问题。

换言之，使用意思首先是存在论上的事实要素（行为人主观上是否存在某种意思），更重要的它是个价值论上的规范要素（对行为人主观意思如何刑法评价）。取冒犯是获得财物使用可能性的犯罪，行为人主观上存在贪利，因此，使用意思值得更强烈非难。在第（3）种情形中，由于行为人存在燃放取乐的意思，该主观贪利值得强烈非难，因此，将其评价为使用意思更可取。

同理，为了惹怒他人而吃他人的馒头，具有处分馒头并将相应效用归属于自己的目的，是偷窃；同样是为了惹怒他人，但把馒头扔到地板上，则是损坏。例1中，A窃取并毁弃他人的邮票，从而使自己的邮票升值，小我私家认为，应该认定为具有使用意思，建立偷窃罪。A取得他人邮票即告偷窃既遂。

A毁弃他人邮票行为同时就是使用他人邮票行为，使用了被害人收藏的珍稀邮票的经济价值。此时，毁弃邮票和使用邮票融合为一个行为，具有一体两面性。因为，收藏邮票具有远超出普通邮票的价值，数量越少就越珍稀，价值就越高，这一点显而易见。

在世上仅存两张同种邮票的情况下，每一张邮票的价值都很高，而且任何一张邮票的灭失，一定会提高仅存另一张邮票的价值，两者具有直接关系，即“一张邮票灭失=另一张仅存邮票升值”。A窃取他人邮票后拥有两张邮票，会增加自己的价值总量，而A毁弃他人邮票使得自己拥有世上仅存的一张邮票，同样会增加自己的价值总量，可见毁弃他人邮票就是一种使用行为。

综上，使用意思不必是单一、纯粹的，行为人同时包罗/混淆了使用意思和破坏意思的，也可以规范认定为具有使用意思。换言之，通常具有享受财物可能发生的某种效用的意思的，都可以评价为使用意思。

岂论是一心享受财物效用的意思，还是兼具破坏意思和使用意思。只有单纯的/纯粹的破坏意思才不是使用意思。

由于隐匿行为属于破坏，故行为人对财物只有单纯的隐匿意思的，可以评价为单纯的破坏意思，不具有使用意思。（二）使用意思限于行为人自己取得和使用财物的意思吗？例如（暂不思量数额），①母亲甲偷包子，给孩子吃；②乙在首饰柜台偷了一枚戒指，送给女朋侪；③丙将超市商品从窗户中扔出，让路人拾用。以上情形中，行为人对财物（面包、钱、商品）是否都有使用意思？我们认为，使用意思不限于行为人自己取得和使用财物的意思，也包罗让圈外人取得和使用财物的意思。

我国有刑事讯断肯定非法占有目的包罗为了使圈外人非法占有（姚录峰、李雄伟为谋取团体利益而实施偷窃案）。德国刑法对此作了明文划定（第242条、第249条、第263条等），例如第242条偷窃罪划定“非法占为己有或使第三人占有”。

问题是：圈外人规模是否需要限定？行为人意图使无关的圈外人取得和使用财物，使被害人遭受产业损失的场所，能否评价为具有使用意思，建立偷窃罪还是居心破坏财物罪？张明楷教授主张对圈外人加以限定，“应是与行为人有一定关系的圈外人，而不是任何圈外人。例如，从超市扔出商品，让不相识的过路人捡走的，不应认定为偷窃罪，而宜认定为居心破坏财物罪。”小我私家深表赞同，主张将圈外人限定为“行为人阵营的圈外人”。

行为人阵营即指与行为人具有一定关系，例如亲朋挚友。首先，让不属于自己阵营的人取得和使用财物，讲明行为人主观上没有贪利，缺乏强烈非难的须要，不切合使用意思的凭据。其次，行为人从超市扔出商品，让路人捡走，就意味着商品对超市已失去效用，凭据效用侵害说，行为人破坏了超市的商品。

因此，该行为完全切合居心破坏财物罪。（三）使用意思必须是确定的吗？日本有个案件：行为人夺取了被害人财物，主要念头是抨击被害人，然后将财物暂且隐藏起来，到底怎么处置未来再定。

法院讯断行为人具有非法占有目的。日本有学者对讯断持认同看法，认为行为人没有隐匿、毁弃意思，只不外没有详细的、明确的使用目的。换言之，行为人保留了使用可能性，因此可以肯定使用意思。

小我私家认为，这种情况可以肯定使用意思，行为人具有非法占有目的。客观上行为人将财物隐藏起来，占有了财物，自己的产业总量增加了。可是，如果行为人明确了没有日后使用的想法，仅想一直隐藏，以防被害人或警员发现证据，则清除使用意思。

（四）使用意思必须针对详细、明确的财物吗？例如，窃取他人手提包后，将包中自认为不值钱的工具扔掉，仅留下自认为值钱的工具。行为人对扔掉的部门财物具有使用意思吗？小我私家对上例持肯定回覆。

也就是说，行为人对手提包及其中财物的全体具有使用意思，建立偷窃罪。偷窃数额以手提包及其中财物的全体作为盘算基准。因为，虽然行为人扔掉了部门财物，属于毁弃行为，可是他在窃取手提包之时，对手提包及其中财物的全体具有归纳综合的居心和使用意思（通常值钱之物都要，最好都是值钱之物），也就是在窃取行为时具有将财物全体据为己有的想法，这种判断切合生活中偷窃罪行的实际。

从行为人仅将自认为不值钱的工具扔掉，也可以看出他对财物具有归纳综合居心和使用意思。窃取手提包后扔掉部门财物，属于偷窃财物后的处置行为，在性质上属于共罚的事后行为。

总之，使用意思的认定，既可以针对某个详细的、明确的财物，也可以针对某个归纳综合的财物。（五）财物效用、价值、利益包罗哪些形式？财物价值从使用方式看，包罗使用价值和交流价值。使用财物交流价值的典型形式是销赃，即将赃物变现以实现财物的经济价值。

意图赠送他人而非法取得财物时，行为人具有让受赠工具使用财物的意思，这是发挥财物效用的一种形式（山口厚教授）。财物价值从体现形式看，不限于客观价值，还包罗对人所具有的主观价值。包罗浏览、纪念、精神享受、心理满足等。

例如，书法、绘画和骨董等具有历史、经济价值，也具有浏览、获得精神享受的主观价值。因此，“骗取他人的名画用于自己鉴赏的，具有使用意思，组成诈骗罪。”（张明楷教授）男子基于癖好窃取女性亵服的，中外刑法理论和实务都持非法占有目的肯定态度，这也切合民众看法。

那么，如何明白男子的使用意思，他享受亵服的何种效用？小我私家认为，男子满足自己的性癖好和心理需求，使用了女性亵服所具有的主观价值。亵服作为贴身衣物，不仅有卫生、遮体的基本效用，还常有修饰形体的辅助效用，以及营造气氛的情趣审美效用。

男子收藏、浏览或把玩女性亵服，体会女性形体美或性情趣，正是发挥了亵服可能具有的功效。例2中，行为人B使用了财物具有经济价值和使用价值因而可与款项（赎金）交流的效用，这与销赃并无本质差异，因此属于使用意思。使用意思不必是完全、充实地使用财物客观价值的意思，意图使用的财物价值也未必等同于财物自己的客观价值。赎金虽然不是盗品自己的价值，但不容否认的是，赎金是基于盗品具有价值而提出来的，赎金数额与盗品的价值巨细具有直接关系。

正如偷窃财物后销赃，销赃数额不会是财物自己的价值，但没人否认销赃是对盗品的一种使用，也不否认销赃数额来自于盗品中的价值。B对盗品具有使用意思，偷窃行为如何治罪，还需讨论其他建立条件：（1）如果盗品的价值小，或者行为人控制财物的时间短（被害人很快交付赎金，然后行为人即予返还财物），总体上判断偷窃行为对被害人财物使用可能性的侵害水平小，那么，从实质违法论的看法出发，对偷窃行为可以不作偷窃罪处置惩罚，而仅对勒索行为作出认定，切合勒索数额较大的，可以建立敲诈勒索罪。

（2）如果盗品的价值大，或者行为人控制财物的时间长，对被害人财物使用可能性的侵害水平大（例如，偷窃单元的生产或科研设备，影响生产或科研的进度；偷窃救护车，影响医院救人等），纵然行为人在取得赎金后将财物返还的，偷窃行为也具有可罚性，应该建立偷窃罪。由此可见，将盗品返还被害人时不行一概否认偷窃罪。

此时，勒索数额较大的，同时建立敲诈勒索罪。如那边理两罪的关系？主要争议看法：两罪并罚；牵连犯，从一重罪处断。

小我私家浅见：①如果勒索到钱后，不送还盗品的，两罪并罚；②如果勒索到钱后，送还了盗品的，建立包罗的一罪，从一重罪处断。（六）是否取得某种财物能给行为人带来某种利益，都可以明白为使用意思？例如，①甲基于抨击而取得他人财物，随即扬弃或破坏；②乙为追求精神刺激，飞车抢他人财物，得手后凭据被害人信息，事后将财物送还。

行为人对财物是否有使用意思？有看法认为，使用意思的本质是享受获取财物可能带来的种种利益，也就是能带给行为人的种种利益。小我私家认为，以上看法值得商榷。

使用意思是非法占有目的之要素，属于犯罪目的领域，差别于犯罪居心和犯罪念头。对财物效用的明白过于宽泛，会模糊使用意思（非法占有目的）和犯罪念头的差异，泛起犯罪定性偏差（罪与非罪、此罪与彼罪的界线），导致不妥扩张取冒犯的规模。小我私家主张，财物的效用应该限于财物的性质特征。享受财物可能发生的某种效用，指的是凭据财物的性质特征，发挥财物所可能具备的效用。

例如，①家具有燃烧后散发烧量的物理特性，因而燃烧取暖属于家具可能的效用；②钢材具有经济价值，在废品收购市场具有交流价值，因而看成废品变卖属于钢材可能的效用；③电线是绳状物，可以用来捆绑工具，因而捆物属于电线可能的效用。在前述的例①中（甲基于抨击而取得他人财物，随即扬弃或破坏），可以说甲获得了心理上的满足、愉悦，但这不是财物的性质特征所具备的效用，而是侵财行为带来的效果，所以不能认定对财物具有使用意思。

否则毁弃罪恐将无存在余地。甲应认定为转移占有后的毁弃罪（居心破坏财物罪）。在前述的例②中（乙为追求精神刺激，飞车抢他人财物，得手后凭据被害人信息，事后将财物送还），乙纵然妨害了被害人对财物的使用，也不能认定使用意思。

乙追求精神刺激、获得心理满足，仅为犯罪念头。因为该效果不是财物的性质特征能够体现的，而是抢财物的行为所带来的。据此，行为人不建立抢夺罪或抢劫罪。

可以认定为强拿硬要财物型的寻衅滋事罪（第293条第1款第三项）。该罪行作为刑法分则第六章中扰乱公共秩序的犯罪，应偏重考察对公共秩序法益的侵害，不宜限定为对财物具有非法占有目的。行为人抢他人财物的行为，纵然没有使用意思和非法占有目的，但已然侵害了社会公共秩序，切合此类犯罪的本质特征。此外，不能由于行为人存在某种犯罪念头，就忽视案情差异、差池使用意思作区别判断。

例3中，行为人C为了入狱而抢财物的，对财物是否有使用意思，有须要区分情形加以认定：（1）如果C自始至终没有占有财物的想法，抢财物得手后，要求被害人报警，而且等候警员前来抓捕，否则就将财物送还被害人或者带着财物去自首的，可以否认使用意思（就地送还财物的，也能否认清除意思；带着财物去自首的，赃物一定会返还给被害人，也能够否认清除意思）。固然，抢财物的历程中造成被害人伤亡的，可以相应的人身犯罪治罪处罚，例如居心伤害罪（间接居心）、过失致人重伤罪等。（2）如果被害人不索回财物、不报警时，C便会带走财物并自己使用的，由于入狱念头与非法占有目的可以同时存在，可以认定具有使用意思，建立抢夺罪或抢劫罪。

（七）上面的问题可以换种方式提问：使用意思的享受财物效用，是限于使用财物而从财物自己直接发生效用？还是包罗将财物作为手段、由侵财行为间接带来某种利益、效果？日本有个案件：身为教师的被告人对校长心怀不满，企图让校长被追究责任和下台，而将校长治理的教育敕语等三件重要物品取出，隐匿在课堂天花板里。被告人对物品是否具有使用意思？日本法院讯断被告人不具有使用意思。小我私家认为，行为人通过使用财物而直接享受财物自己的某种效用，才宜认定为使用意思。使用意思是“非法占有目的”的要素，它终究是“使用财物”的意思，必须是针对“财物”自己的意思，而不是宽泛地针对“整个行为”的意思。

使用意思应该是财物存在时对其使用就能直接带来某种效用，至少是在消耗财物同时就能直接实现某种效用。惟有如此，享受的财物效用才可以说是建设在财物性质特征的基础上，而不是脱离财物的性质特征。

不是使用财物直接发生效用，而是通过清除支配、隐匿或者破坏财物的行为间接发生某种效果、利益的，不能认定为使用意思。佐伯仁志教授提出，偷窃罪是针对个体产业的犯罪，必须将使用意思限定在从使用财物中直接获得利益的情形。

例如，行为人与他人约定可以获得谢礼，而偷窃被害人财物并加以损坏的场所，行为人简直有得利目的，但不应该认定非法占有目的。例4中，D1、D2、D3对财物都只有清除意思和毁弃意思，而没有使用意思。

行为人针对手机、手表等财物不建立取冒犯，而是居心破坏财物罪。因为，手机具有通信功效，可是“不能打电话报警”的效果，不是手机的性质特征决议的，而是手机被夺走后间接发生的。D1将手机扔掉，不是为了发挥通信作用，而是为了使其不能发挥作用，完全是对手机的破坏。

同理，手表具有计时功效，可是“不能提交为犯罪证据”的效果，不是手表的性质特征决议的，而是手表被扔掉后间接发生的。D2将手表扔掉，不是为了实现计时作用，而是为了使其不能发挥作用，完全是对手表的破坏。（八）合理认定使用意思指向的财物凭据责任主义原则和目的犯原理，取冒犯行为人必须在实施取得行为之时，就对特定财物工具有使用意思。

否则，就不能对该财物认定非法占有目的，因而不建立特定财物的取冒犯。移动财物后加以破坏的行为（就地破坏财物亦同），既可能建立取冒犯，也可能建立毁弃罪。重要的区分尺度是，行为人在移动财物时的主观意思是什么，应被规范评价为使用意思还是破坏意思。

例5中，E一开始搬饮料时就很明确是为了卖饮料瓶，今后倒饮料和卖饮料瓶都是为了实现该意图。只对饮料瓶有使用意思，没有享受瓶中饮料可能效用的意思，这是显而易见的事实。在一般人的看法中，E“糟蹋”而不是“使用”了饮料。

因此，应依照饮料和饮料瓶的价值数额，各自认定是否到达了居心破坏财物罪和偷窃罪的起诉尺度，从而决议是否建立两罪和实行并罚。小我私家开端看法，如果财物是由性质相同、相互依存度高、不容分散、不能独立核价的部门组成，那么联合民众看法，从尊重事实和有助于治罪量刑出发，小我私家主张，纵然行为人意图使用财物的一部门，也应认定为对整体具有使用意思。例如，①只为了吃菜心而偷窃了整颗卷心菜，纵然行为人剥离了大部门菜叶而保留很小的菜心，也认定为对整颗菜有使用意思；②只为了尝几口而偷窃了整瓶酒，纵然行为人将剩余的酒倒掉，也认定为对整瓶酒有使用意思；③只为了阅读部门页码而偷窃了整本书，纵然行为人阅读了想读的部门或者撕下想读的页码然后将书扔掉，也认定为对整本书有使用意思。四、简要总结第一，中外刑法通说认为，偷窃、诈骗等取冒犯建立均要求行为人主观上具有非法占有目的。

非法占有目的是指清除权利人，将其财物作为自己的财物举行支配（清除意思），并遵从财物的用途举行使用、处分（使用意思）。清除意思的性能（以偷窃为例）：区分值得刑罚处罚的偷窃罪与不值得刑罚处罚的盗用行为。使用意思的性能：区分取冒犯和毁弃罪；能够说明两种犯罪类型的法定刑差异。

清除意思和使用意思的认定均泛起不停缓和、扩大的趋势。第二，取冒犯的非法占有目的是须要的，但不需要清除意思，仅需要使用意思。清除意思的“限定处罚性能”（即清除不行罚的使用偷窃），完全可以通过客观要件来完成。

例如，被盗用财物自己的价值巨细，被害人使用财物的可能性和须要性的水平崎岖，妨害被害人使用的时间是非、距离远近，是否使用财物举行其他犯罪等。清除意思这一主观要素自己并没有提供分外的判断内容。清除意思被逐渐缓和化，而丧失了实际意义。

驻足于效果无价值论的态度，应该严格限制主观违法要素的规模。第三，使用意思是指遵从物品可能具有的用途举行使用、处分的意思。

使用意思虽是行为人的主观想法，但应举行刑法例范性评价和认定。使用意思不必是单一、纯粹的，其评价具有包容性。使用意思所包罗的财物效用形式多样，但对财物效用的明白需根植于财物的性质特征，因而使用意思所享受的财物效用限于使用财物而从财物自己直接发生效用。

使用意思所指向的财物工具可以是产业性利益，且限于取得行为时已有对其使用的意思。以上是我的讲座讲话，谢谢大家聆听，敬请品评指教。

详细内容请参见拙文：1. 《偷窃物品以勒索钱款的犯罪认定与处罚》，载《政治与执法》2015年第3期。该文的部门内容收录在以下集会论文集：刘艳红主编《产业犯研究》，东南大学出书社2017年版，题为《产业罪的非法占有目的》。2.《非法占有目的之使用意思的疑难问题和理论深化》，载《法学家》2020年第4期（待刊）。

✎ 主持人·赵春雨谢谢开骏老师的精彩讲座，我们都感受到了张老师准备充实，内容详实，充盈着思考的智慧，在此，我想用三点举行一个小结，来分享一下我的心得。第一个关键词是视野，今天张老师为我们打开了国际视野，透过德日学说让我们感受域外刑法知识的滋养；第二个关键词是看法，今天张老师通过对比清除意思说和使用意思说来讨论在非法占有目的上的适用，旌旗鲜明地提出了不需要清除意思，只需要使用意思，同时也指出使用意思要素的评价，在实践当中也是存在着难点的，涉及到此罪与彼罪以及罪数的问题；第三个关键词是方法，今天我们感受到张老师用了比力考察的方法，从德日学说又引申到我国刑法学界的通说，同时也运用了体系论证的方法，从非法占有的目的延伸到使用意思的明白，包罗使用意思是否是单一的，是否要求行为人本人举行使用，是否要针对详细明确的财物，财物效用有哪些体现的形式，以及财物带来的一些利益是否可以明白为使用的意思？最后落脚到要合理地认定使用意思所指向的财物，可以说张老师不仅提出了看法，也举行了深入的论证，这个很是值得我们刑辩状师来学习。

岂论是无罪辩护还是轻罪辩护，论证是否全面、是否深入，都直接涉及到我们最终的说服效果。这让我想起来车浩老师曾经说过，我们的青年刑法学者只管在全面性上，好比说教科书的撰写上另有欠缺，可是在一个点上的研究，在这个领域的深入思考，可能在学界也是处在领先职位的。今天张老师的讲座解答了我在实务当中的一个困惑，好比说为什么偷窃罪的量刑是要重于居心破坏财物罪，因为对财物的利益用意思具有更强的非难性，应该说是切合我们司法实务掌握的尺度。

可是我有一个思考，假设说对于我来讲，我们作为一个被害人，究竟是财物被偷窃了、诈骗了，还是被破坏了，给我们带来的伤害更大呢？如果说它是一个特定物，是一个具有纪念意义、具有特殊意义的物品，我想从我的角度来思考，可能更希望它有使用的意思，未来有送还的可能，而它不行恢复的破坏，对于被害人的创伤更大，这种社会关系的恢复更难。同时，对于行为人来讲，他的主观恶性与社会危害性，又从那里来讲，毁弃罪会低于取冒犯呢？这是我不成熟的一个看法，可能在理论上的明白还不够深入，所以，我很是期待与谈人何龙老师能给我们带来卓识。

下面就把我们的话筒交给何龙老师。✎ 与谈人·何龙好的，谢谢赵主任。列位老师、列位状师朋侪，列位同学，大家晚上好，我是中国政法大学刑事司法学院的何龙。很是谢谢盈科状师事务所、北大刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心团结主办此次“全国青年刑法学者在线系列讲座”，为我们来自于全国差别教学科研机构中同龄段的刑法学专业的青年学者之间、以及与状师界朋侪之间缔造一个名贵的交流和学习平台，其中尤其要谢谢车浩老师和赵春雨状师的经心筹谋和组织；另外，我要特别谢谢我的师兄也就是今天的主讲人张开骏老师，开骏老师是我的硕士、博士阶段的双料师兄，是绝对的亲师兄，所以在接到开骏老师邀请我做与谈人时，我义不容辞、绝不犹豫就接受了。

开骏老师今天主讲的题目是《产业罪中的非法占有目的》，这个题目是当下学界讨论很是广泛的一个热门话题。单就在我们此次系列讲座的主讲人和与谈人就有许多的老师对这个问题有专门而且深入的研究。围绕这个题目，开骏老师从“非法占有目的”的内容不需要清除意思，只需要使用意思，而且就使用意思的详细内在以及认定，联合实践中泛起的疑难案例作了很是系统和详尽的阐释和论证。

在我看来，开骏老师的焦点态度主要包罗以下几个方面：一是偷窃罪等取冒犯所要求的非法占有目的，其内容无需清除意思，只需使用意思；二是使用意思，其内在是遵从财物可能具有的用途举行使用、处分，享受财物可能具有的某种效用或利益的意思；三是使用意思的认定不应过于严格，而应作宽缓的明白；四是关于如何认定使用意思，又包罗以下几点：（1）使用意思不必是单一的，同时包罗使用意思和破坏意思的，也可以认定具有使用意思，好比窃取并毁弃他人的邮票，从而使自己的邮票升值的，建立偷窃罪；（2）使用意思既包罗自己使用的意思，也包罗为自己阵营的圈外人使用的意思，当行为人意图使无关的圈外人取得和使用财物时，不具有使用意思，好比将他人的物品扔到路上让过路的人捡走的，不具有使用意思，只能建立居心破坏财物罪；（3）使用意思既可以是确定的使用意思，也可以是可能的使用意思，因此在为抨击他人夺取他人财物将财物暂时隐藏，未来如那边置暂未确定的场所，由于行为人保留了潜在的使用可能性，因此可以肯定使用意思，建立偷窃罪；（4）使用必须针对财物“可能具有的”用途，而“可能具有的用途”应限于财物的性质特征，这种使用以及由此发生的效用，必须与财物自己及财物使用之间具有直接性，而不能是侵财行为带来的间接利益。好比被告当庭吃掉原告提供的书证遗嘱的，吃掉遗嘱并不妥然导致对自己有利的讯断，因此，吃掉遗嘱与否认遗嘱事实之间不存在直接关系，不具有使用意思。上面是开骏老师此次陈诉最焦点的看法。在此基础之上，开骏老师联合一些新型的、疑难的案例，运用自己构建的以“使用意思”中心的“非法占有目的”举行了很好的展示。

应该说，这种学说的梳理、理论的阐释以及接地气的实操运用，都体现了开骏老师扎实的理论功底，和理论实践相联合这样一个“既能高峻上又能接地气”的研究气势派头，这是值得我们同龄的刑法学研究者学习的。而且，我相信开骏老师的看法和论证思路，也能为我们状师朋侪在类似案件的辩护中，提供一个全新的、有益而且有效的辩护视角。以上是我对开骏老师发自肺腑的一个吹嘘，虽然有刻意浪费时间的嫌疑，但我以为这个环节还是很有须要的。

因为，作为与谈人，能被给与谈话的时机，离不开开骏老师的邀请，如果没有这个环节，下次与谈时我日子可能就欠好过了，甚至爽性就没有下次了。固然这是一句玩笑话。言归正传，记得我和开骏老师在人民大学读博士期间的指导老师谢望原教授经常嘱咐我们一句话，“同门之间不要相互捧场，净说好听的”。那下面我就开骏老师主讲的题目谈几点自己不成熟的认识。

由于开骏老师在非法占有目的上是接纳“使用意思说”的，那下面我将反其道而行之，从“清除意思说”的角度，围绕偷窃和盗用的关系谈一谈。一、在产业犯罪中，为什么要讨论“非法占有目的”？大家知道，我们国家刑法典在产业犯罪的划定当中，并没有明确要求将非法占有目的作为产业犯罪的建立要件，可是不管是理论界还是实务界都一致认为，取冒犯的建立，行为人主观上必须具有非法占有目的。

这也就意味着，在责任层面，除了要求行为人明知是他人财物而仍然非法取得这一居心之外，还要求具备非法占有目的这一主观的凌驾要素。为什么做这样的要求，主要的原因在于产业犯罪的掩护法益。关于产业犯罪的掩护法益，有所有权说、占有权说以及以所有权为代表的本权为基础的混淆说，而混淆说是我们学界的通说。

因此，从掩护以所有权为代表的本权的角度出发，行为人单纯意识到转移占有是不够的，必须分外要求其具有清除他人所有或永久占有的意思。正是因为这个原因，在产业犯罪的认定中，非法占有目的要件是必不行缺的。二、强调“清除意思”的意义何在？“清除意思”的逐渐缓和（尺度放宽）意味着什么？对我国有何启示？“清除意思”“使用意思”这些术语，是我国学者借鉴日本等国家的“非法占有意思”理论而来的。

所以我们有须要简朴回溯一下外洋讨论的渊源。以日本为例，讨论清除意思的目的在于将偷窃罪和使用偷窃区离开来，使用偷窃由于缺乏清除意思，因此不组成偷窃罪。在日本，差别于诈骗罪（246条）存在一款诈骗和二款诈骗的区分划定，偷窃罪（235条）仅限于物的偷窃，而使用偷窃场所（也就是我们俗称的“盗用”），好比偷骑他人自行车，行为人对自行车自己具有显着的返还意思，而不具有清除意思，因此，以偷窃罪处罚盗用行为，总是无法回避违背罪刑法定原则的质疑。

最后可能的效果就是，盗用不组成偷窃罪，行为人不组成任何犯罪。可是，随着实践中使用偷窃案件类型的富厚和生长，严重情形下的使用偷窃，对权利人的妨害，到达了必须予以刑事处罚的须要。

好比说偷开他人灵活车，或者偷偷使用他人前期投入大量成本的技术资料等案件，都对权利人造成极大的妨害，到了不起不作为到偷窃罪处罚的水平。于是，为了适用偷窃罪的划定，以满足处罚的需要，不得差池“清除意思”要件作出宽缓的明白，从早期的“一直清除一直支配”到厥后的“一直清除一时支配”，再到厥后的“一时清除一时支配”以致“短暂清除和支配”都属于具有“清除意思”。

可是这么一味地缓和明白，导致的结果就是主观上“清除意思”的判断转变为了客观上“清除效果”或“妨害权利人使用可能性”的判断，正因如此，有日本学者就品评说，“清除意思”判断在日本“已经丧失实际意义”。那么，日本在清除意思的认定上不停缓和这一趋势，对我们国家在认定产业犯罪时，有什么启示？车老师在第一讲点评于金平交通肇事案件时，曾提出我们在学习、借鉴外洋的理论和制度的时候，必须联合我们中国实定法的详细情况，而不能一味地照搬，否则不仅水土不平，还容易衍生出更多庞大的问题。那么就日本学界清除意思及其缓和化认定这一趋势，我们在引进、借鉴时该注意什么？或者说，能否因为清除意思判断已经丧失实际意义，就认为非法占有目的不再需要清除意思？对此，我小我私家一个不成熟的看法是，非法占有目的还是需要清除意思。

不能因为日本刑法学界将“清除意思已经缓和到了形同虚设的田地”，我们也就不需要清除意思。大家知道，差别于日本刑法偷窃罪只划定了物的偷窃，我们国家的产业犯罪，其工具就是“财物”，这个财物，不管是理论界还是实务界都一致认为，既包罗狭义的财物，也包罗产业性利益，这一点在解释论上没有任何疑问。因此在盗用的场所，我们只要认为盗用的工具是产业性利益，盗用就是利益偷窃，当盗用数额或情节满足了偷窃罪的相关划定及司法解释的要求时，以偷窃罪处罚盗用行为就完全切合罪刑法定原则。

换句话说，在我国，为了处罚盗用行为，我们不需要对“清除意思”做缓和的明白，所以以“清除意思已经缓和到了形同虚设的田地”为由主张在我国也不需要清除意思，说理上可能就值得商榷了。有人可能会说，既然我们国家不需要缓和清除意思就可以有效处罚使用偷窃，而且在我国物的偷窃和产业性利益偷窃都可以凭据偷窃罪的划定处罚，那么为区分偷窃和盗用所存在的“清除意思”尺度就没有存在的须要了。这个说法是有一定原理的，可是，我小我私家之所以仍然主张保留清除意思，并不是出于区分“偷窃”和“盗用”的需要，而是由于偷窃罪本权掩护的需要，这个我在第一部门谈非法占有目的须要性的时候已经谈到过了。只不外我们这里可以继续使用“清除意思”这样的表述（好比张明楷教授），也可以使用“永久性占有”那样的表述（好比黎宏教授），或者其他什么表述，至于选择哪一种表达，那是另外一个问题，只要切合我们自己的语言表达习惯，不影响我们的明白和使用，那也可以继续使用这样的表达。

那下一步，如果保留“清除意思”，那该如何明白“清除意思”。尤其是当行为人在行为时具有返还意思时，是否否认清除意思？好比开骏老师也提到的，在日本，在“晚上偷开他人汽车搬运赃物直到早上才返还的”，或者“偷开他人汽车计划5小时送还可是第4小时就被抓获”等案件中，判例都肯定了行为人对车辆具有清除意思。

显然，在日本，纵然有返还意思，也可能肯定清除意思，肯定非法占有目的。究其原因，我前面也讲过，主要是为了处罚的须要，不得已对清除意思做这样的宽缓明白。

对此，我国学者也全盘借鉴，认为是否具有清除意思，不取决于行为人是否具有返还意思，而是取决于多大水平上对权利人的实际使用可能性造成了故障。也就是说，通过实际清除效果或妨害效果、水平来推定是否具有清除意思，例如偷窃他人司考参考书，待考试竣事后返还所有人的，纵然一开始就有返还意思，但客观上已经对他人对该书的使用可能性造成侵害，所以仍然可以肯定清除意思。显然我国学者在该问题的认定上与日本完全一致。

但我小我私家认为，没有须要这么明白。偷窃他人司考书，偷窃的工具不是书，而是书的使用价值，属于利益偷窃，针对“书的使用价值”，行为人不具有返还意思，也没有返还的实际意义。因此，盗用的本质是利益偷窃，行为人对产业性利益同样不具有返还意思，可以肯定对产业性利益的清除意思，进而建立偷窃罪。

总之，偷窃罪，包罗盗用，清除意思的认定应当以是否具有返还意思为尺度，有返还意思时否认清除意思，相反，无返还意思时则肯定清除意思。那么是否有返还意思，又该如何判断，好比说从超市窃得物品退却货企图获得退款的、借用人因借用物品丢失然后从出借人处窃得相同物品后又将该物品返还给出借人以推行返还责任的，类似这些情况，虽然行为人在偷窃时，均具有明确的将被窃财物返还被害人的意思，可是该返还意思并非“非法占有目的”当中的返还意思。

因为，返还意思的功效在于界定非法占有目的，在于判断本权是否受到或可能侵害，当将窃得的物品以非“盗用物”名义返还时，本权已经受到侵害，且侵害的状态还在连续，行为人所谓的“返还”不仅不能否认非法占有目的，反而证明是非法占有目的的连续及实现，因此仍然可以肯定清除意思，建立偷窃罪。最后，关于清除意思就即是不予返还的意思这一点，其实我国相关的司法解释已经能够佐证。（1）两高2013年《关于管理偷窃刑事案件适用执法若干问题的解释》第10条关于“偷开他人灵活车”的划定，“第十条 偷开他人灵活车的，根据下列划定处置惩罚：（一）偷开灵活车，导致车辆丢失的，以偷窃罪治罪处罚；（二）为偷窃其他财物，偷开灵活车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入偷窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开灵活车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以偷窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，根据其所实施的其他犯罪从重处罚。”其中，情形二和情形三很好的说明晰不具有返还意思时，好比“使用后非法占有”以及“将车辆遗弃”的，建立偷窃罪。

而情形三后半段所讲的“将车辆送回未造成丢失的，根据其所实施的其他犯罪从重处罚”，意味着对车辆不组成偷窃罪。那么，此时为什么不组成偷窃罪，理由是什么？我小我私家认为，除了实时送回”情况下，对权利人的法益侵害性过小，不行能到达产业犯罪建立所要求的数额尺度或情节要求，不具有刑法上的实质违法性之外，“实时送回”也说明行为人具有返还意思，不具有非法占有目的。

（2）最高法2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用执法若干问题的意见》第五条第二款的划定，“为抢劫其他财物，劫取灵活车辆看成犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取灵活车辆的价值计入抢劫运额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取灵活车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。”凭据该划定，抢劫灵活车辆看成犯罪工具或者逃跑工具使用的，建立抢劫罪，抢劫运额是车辆的价值。

从划定来看，抢劫灵活车用作犯罪工具或逃跑工具组成抢劫罪，并没有区分行为人“是否将车辆返回”，这意味着，行为人具有返回车辆意思的，同样可能以车辆的价值盘算抢劫运额。但我小我私家认为，这是一种过于形式化的明白，值得商榷。司法解释是最高司法机关对实践中详细案件如何适用执法作出的解释，而实践中泛起的抢劫灵活车作为犯罪工具或逃跑工具的，基本上都不存在返还意思和返还行为，所以，应当认为，该《意见》划定，是专门针对不具有返还意思的情形的。

那么，假设行为人具有返还意思，又该如那边理（只管这种情形实践中险些很难发生）？我认为应该和对盗用的处置惩罚一样，对车辆使用利益建立抢劫，以使用利益所对应的价值作为抢劫运额。以上是我对开骏老师讲座内容的与谈讲话，有任何不妥、不妥之处，还请大家品评、指正。

✎ 主持人·赵春雨谢谢何龙老师刚刚精彩的与谈，我即兴用三个词汇来举行总结。第一，兄弟连心，齐力断金。两位有这样的同门情谊，配合为我们出现了一场思想盛宴。第二，我爱吾师兄，吾更爱真理。

虽然说何龙老师在此前开篇的时候对张开骏老师举行了真诚的捧杀，可是，今后也是坦诚的表达了自己差别的学术看法。第三，知己知彼，百战不殆。

前期何龙老师对开骏老师的整个讲座内容举行了全面的梳理和提炼，在此基础之上，有针对性地分享自己的看法，而且通过理论与实务相联合，即学术看法与司法解释相配套的方式举行了论证，应当说是很是地务实，起到了很好的效果。那么，我应该赞同哪一个看法呢？我太难了。固然，我也要旌旗鲜明地表达，其实我是赞成清除意思说的，要清除所有、清除永久性的占有。在这个历程当中，这种盗用的行为或者是其它的占有行为，占有的时间是非以及有无送还的意思表现和能力，在实践当中还是要考量的，刑法应当坚持谦抑性；原因很简朴，因为我是一名辩护状师，任何一个犯罪嫌疑人、被告人在遇到罪与非罪争论的情况之下，我们辩护人一定是全力以赴地从理论从实践当中去找寻有利于我们的辩护看法，我们特别期待的就是，老师能给我们提供这样的理论支撑，我想，我们最前沿的理论和最迫切的实务需求相联合，应当是我们配合的愿景。

在此，也借用车浩教授的一句话，他说我们的全国青年刑法学者线上系列讲座，岂论有几多人在听，都丝毫无损这些青年学者的光线，因为这个群体他们所代表的前沿，锐气和希望是无与伦比的，我想这也正是我们盈科和北大刑事法治研究中心、北大犯罪研究中心团结举行全国青年刑法学者系列线上讲座的初衷和意义所在。坐而论道，不如起身立行，我们一直坚持和主张：不是厉害了才开始，而是开始了才厉害。盈科的理念是青年兴、盈科兴，我也想说，青年刑法学者兴，刑事法治兴，让我们配合努力，在我们学术新锐的身上，能够看到未来的希望，也希望我们后续的18场讲座能够有越发精彩的继续。

再次谢谢两位老师莅临我们的讲座课堂，未来也期待与两位老师能够有更多的相同和火花的碰撞，也预祝两位老师在学术之路上走得更远，更宽。谢谢两位老师。泉源：刑事法判解如需转载须联系作者并取得授权，要特别注明作者和出处泉源！免责声明：文字仅供学习、交流使用，不具有任何商业用途，版权归原作者所有，如有问题请实时联系我们以作处置惩罚。

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